+7 (499) 322-30-47  Москва

+7 (812) 385-59-71  Санкт-Петербург

8 (800) 222-34-18  Остальные регионы

Бесплатная консультация с юристом!

Место правового обычая в системе правового регулирования

Луи Зрейк, адвокат (Louie Zreik, lawyer ).

Обычай — один из древнейших социальных регуляторов. Правовой обычай являлся неизменным спутником развития права на протяжении всей истории человечества. Древнеримские Законы 12 таблиц базировались именно на правовых обычаях. Право средневековой Европы также дает нам достаточно много примеров функционирования обычно-правовых норм (французские Кутюмы, Варварские Правды, Саксонское Зерцало средневековой Англии и т.п.).

Правовой обычай выступает в роли общенародного и обеспечительного способа формирования правовой системы. В своем действии он опирается на осознаваемую и неосознаваемую традицию социальной группы, а не на волевой акт какой-либо социальной группы» .

Правовые обычаи существовали до появления закона. Правовые обычаи обязывали людей «во всей истории человечества». До законодательства Хаммураби существовали правовые обычаи; они управляли жизнью людей: все должны были вести себя согласно нормам, которые привыкли соблюдать. Эти нормы называются «общие правовые обычаи» — custom.

Первое законодательство в мире, изданное в Ираке (400 лет до н.э.).

Представители теории права определяют правовой обычай как устойчивое, сложившееся в результате многократного применения правило общественного поведения людей, санкционированное государством, соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Правовой обычай есть результат наблюдения поведения людей. Это нормативный акт, который создается «людьми» или «народом».

Клименко А.В., Румынин В.В. Теория государства и права. 2-е изд. М.: Академа, 2004. С. 104.

Одной из важных проблем, с которой сталкивается признание обычая источником права, является определение компетентного органа, который вправе признать обычай источником права. В Израиле только суд уполномочен признать обычай. Для признания обычая нужно доказать суду, что такой обычай действительно существует. Иногда само правительство «усыновляет» обычай и дает ему силу закона. Приведу пример обязанности работодателя предупредить рабочего перед его увольнением, которая была признана как обычай, и в дальнейшем израильский Кнессет дал этому обычаю силу закона.

Трудоправовой обычай — это правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового. Данный обычай является органичной частью массива трудоправовых норм, отвечающий современным требованиям, в наибольшей степени способный к быстрым изменениям и в то же время обеспечивающий стабильность правоприменительной деятельности в периоды глобального обновления трудового законодательства. Обычаи в трудовом праве России реально существуют и эффективно функционируют. Обычай формируется в течение определенного времени. В ходе такого процесса следует выделять две стадии:

  1. формирование обыкновения (протоправила)
  1. возникновение у него юридической обязательности (opinio juris).

Временной отрезок, в течение которого формируется трудоправовой обычай, может быть различным — от нескольких лет до нескольких дней (есть практически одномоментно). В последнем случае это может произойти, когда сам суд фактически и заново формулирует правило и санкционирует его. Указанные две стадии могут рассматриваться как два сущностных элемента конструкции трудоправового обычая.

Специфика правового обычая состоит в том, что закон (иной нормативный правовой акт) придает какому-либо обычаю общеобязательное значение .

Г.Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии и постоянно стремилось выставлять на первый план указы, уставы и т.п. законодательные источники».

Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. С. 79.

Обычное право по исторической последовательности предшествовало закону. Однако уже на рубеже XIX — XX вв. многими авторами, в том числе Г.Ф. Шершеневичем, не отрицалось, что обычное право по своему значению стоит на втором месте после закона. Следовательно, обычай в своем развитии последовательно проходит путь от явного доминирования до второго положения по сравнению с законом. Такие памятники русского права, как Русская правда, Псковская Судная грамота, Новгородская Судная грамота, основаны главным образом на нормах обычного происхождения. Начиная с Судебника 1550 г. намечается процесс постепенного вытеснения норм обычного права. Сначала закон (нормативный акт) регулирует отдельные сферы, оставляя, например, гражданское право во власти обычаев. Но в имперский период закон становится господствующим, хотя и не единственным источником права. Закон перестает повторять нормы обычного характера — напротив, он носит реформаторский характер. В Своде законов Российской империи об обычном праве не упоминается : «Империя Российская управляется на твердых основаниях положительных законов, от Самодержавной власти исходящих». Правда, надо отметить, что позднее, при проведении крестьянской и судебной реформ, интерес законодателя к обычному праву возник вновь.

См.: Поротиков А.И. Обычаи в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 2001. С. 8.
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 года). М., 1995. С. 36; Свод законов Российской империи. Т. I. Ч. 1. Ст. 47. Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 37.

Нет разногласий в том, что при советской системе права правовой обычай не признался источником трудового права: советская доктрина видела в обычаях традиции капиталистического строя и поэтому не приняла их как источник права.

В книге Б.К. Бегичева и А.Д. Зайкина «Советское трудовое право» читаем: «Правовые обычаи как источники права имеют ограниченное применение в промышленно развитых капиталистических странах (например, в Англии: в регулировании ученичества, премировании и праздничных днях)».

Советское трудовое право / Ред. Бегичев Б.К., Зайкин А.Д. М.: Юридическая литература, 1985. С. 513.

Доктрина, господствовавшая при советской власти, была такова, что только сама власть могла создавать источники права. Даже договор создавался законодателем. Советское право отрицало любое значение обычая как источника права.

Представляется, что определение «источника права» во многом зависит от взгляда (доктрины) специалиста-определителя или от системы права, существующего в стране. Прочитав определения источника права в разных книгах, можно сделать вывод, что еще не создано единое мнение об определении источника права в России. В учебнике по трудовому праву Л.А. Сыроватской написано: «Под источниками права понимается форма права, это акты соответствующих компетентных органов с нормативным содержанием. Их не следует путать с актами тех же органов, изданными в процессе правоприменительной деятельности».

Сыроватская Л.А. Трудовое право. М.: Высшая школа, 1995. С. 29.

Профессор В.С. Бенедиктов (Украина) написал : «В общей теории права под источниками права принято понимать вид деятельности государства по созданию правовых предписаний». Следовательно, источники трудового права необходимо рассматривать как следствие нормотворческой деятельности компетентных на то органов государства или уполномоченных ими других органов. Поэтому под источниками трудового права следует понимать способы выражения норм права, направленных на регулирование трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, принимаемых компетентными органами.

Бенедиктов В.С. Трудовое право Украины. Харьков, 2004. С. 38.

В статье проф. Далии Эвен «Статус обычая в области общественного права — по следам отчета комиссии Гранта» указано: «Источники права можно классифицировать как два основных вида: формальные источники права, которые являются признанными правовой системой способами, создающими правила поведения в обществе, и материальные источники права, являющиеся источниками, из которых вытекают обязательные правила поведения» . У каждого формального источника, обязательного в данной правовой системе, есть материальный источник. Правовой обычай является одним из материальных источников, но именно по своему первоначальному смыслу он является источником формального права.

Далья Эвен. Иерусалим ЕУ // Мишпатим. 1976. N 7 (прилож. 6). С. 201.
Отчет комиссии Гранта (1976 г., стр. 25, Тель-Авив), созданной в результате военного удара, который получил Израиль в октябре 1973 г.
London, Sweet & Salmond on jurisprudence/by Fitzgerald P.J./12-th Maxwell, 1966.

Проф. Т.А. Сошникова так определила источник трудового права: «Источник права — это многозначный термин. Его можно рассматривать, например, как объективный фактор материальной жизни общества (например, космос, Интернет), порождающий право как социальное явление. Это материалистические понимание источника права. Второе понимание связано с деятельностью уполномоченных субъектов права по формированию права и ведущих нормотворческую деятельность».

Желтов О.Б., Сошникова Т.А. Трудовое право России. М.: ЭКСМО, 2006. С. 24.

Проф. С.П. Маврин и Е.Б. Хохлов рассматривают источники права в двух аспектах: материальном и формальном. В материальном смысле — это «та сила, что творит право». «В формальном, собственно юридическом смысле под источниками права принято понимать определенные формы или способы закрепления и выражения права, с помощью которых объективное право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеизвестность и общеобязательность и т.п.». Принято считать, что источниками права в формальном смысле (формами права) являются правовой обычай, судебный прецедент, нормативный акт, договор.

Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Трудовое право. М.: Высшее образование, 2005.

Источники (формы) права определились как государственно-официальные способы выражения и закрепления его норм, придания общим правилам поведения общеобязательного, юридического значения.

Клименко А.В., Румынин В.В. Теория государства и права. М.: Академа, 2004. С. 104.

Серьезные изменения в концепции можно заметить в книге д-ра П.Д. Пилипенко (Украина), где он определил источники права следующим образом: «В научной и учебной литературе источники права, как правило, рассматривают как внешнюю форму функционирования права, так и оболочку, без которых невозможно существование правовой нормы».

Трудовое право Украины / Ред. Пилипенко П.Д. Киев: Видавничий дом, 2003. С. 98.

В СССР существовала такая же ситуация, при которой даже коллективный договор являлся детищем власти. У коллективного договора не было своего статуса, и по существу он являлся административным распоряжением.

Это интересно:  Предмет регулирования международного права

В России произошли огромные и коренные изменения в области трудовых отношений. Появление частного сектора и частных работодателей создало новую реальность. Значение и место частного договора возросло. При социализме в стране был один-единственный работодатель — государство. Зарплаты рабочих и условия их работы были предопределены государством или местом работы заранее. В России сегодня частный договор между рабочим и работодателем становится главным регулятором их правовых взаимоотношений. Несмотря на это, фактически многие специалисты ставят знак равенства между понятиями «источники трудового права» и «нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права» .

См., например: Киселев И.Я. Зарубежное трудовое право. М., 1999. С. 16; Панина А.Б. Трудовое право. М., 2004. С. 17.

Израильские специалисты считают, что трудовые отношения основываются на трудовом договоре между рабочим и работодателем. Права и обязанности, изложенные в законах, подзаконных актах, коллективных договорах и т.п., становятся частью личного трудового договора. Поскольку трудовой договор — это, в отличие от других договоров, долгопродолжающийся договор long term contract (может продолжаться десятки лет), предполагается, что кроме записанного договора в течение этих лет создаются новые косвенные условия, которые нигде не записаны, но стороны привыкли соблюдать их. Эти новые косвенные условия становятся частью трудового договора.

Поскольку обычай создает права и обязанности для сторон трудового договора, существует прямая связь между обычаем и трудовым договором. Независимо от вида обычая права и обязанности, которые создаются в результате обычая, превращаются в часть личного договора каждого рабочего. Когда речь идет об обычае, который действует в ограниченном круге людей, связь обычая с договором становится крепче. Личный договор создает подходящую почву для частного обычая. Трудовой договор по своей сути — это продолжающийся договор (Long-Term Contracts или Relational Contracts), он не похож, например, на договор купли-продажи, который создается и выполняется в течение маленького промежутка времени.

Зампредседателя Всеизраильского суда по трудовым спорам — судья Бат Шева Барак описывала продолжающий договор как договор, который создает продолжающиеся отношения. Эти отношения не заканчиваются при заключении договора. Поскольку трудовые отношения являются продолжающимися, условия этого договора постоянно изменяются. Стороны такого договора не могут предвидеть заранее концепции развития трудовых отношений.

Решение по делу «Моше Илав против Керен Макефет «Пенсионный фонд», обжалов. 929/97 от 30.05.2002. Сборник приговоров Всеизраильского суда по труду. С. 721.

Машиаль настаивал на том, что, поскольку речь идет об отношениях, нелогично предполагать, что стороны смогут планировать результаты этих отношений. Одновременно стороны трудового договора полагаются на нормы отношений, включая флективные, взаимные и солидарные нормы, которые основываются на взаимном договоре. Поэтому Ian Macneal отмечает следующее: «A relation is a minisociety with a vast array of norms beyond the norms centered on exchange and its immediate processes» .

Ian Macheal / Values On Contract: Internal And External Nw.U.L.Rev. 34078, 1983.
Ian Macheal / Contracts: Adjustment of Long-Term Economic Relations Under Classical, neoclassical And Relational. Contract Law, 72 Nw.U.L.Rev. 854 at 901, 1978.

Зампредседателя Всеизраильского суда по труду — судья Бат Шева Барак в своем решении отметила факт того, что если трудовой договор является продолжающим, он создает основу для порождения обычаев. Трудовой договор, который составляют стороны, — это договор, изменяющийся в зависимости от поведения сторон. Стороны практически изменяют договор или создают новые условия по своему поведению. Невозможно игнорировать поведение сторон и, как следствие, невозможно игнорировать обычаи как источник права. Прямая личная связь между сторонами трудового договора обязательно создает потенциал для возникновения обычая.

Решение по делу «Моше Илав против Керен Макефет «Пенсионный фонд», обжалов. 929/97 от 30.05.2002 // Сборник приговоров Всеизраильского суда по труду. С. 721.

Корни «места обычая» в Израильском трудовом праве лежат в Оттоманском праве. Книга Оттоманских законов — «Маджаллат ахкам аладлия», или «Маджала», — однозначно признает обычаи как источник права.

На сегодняшний день в России, как следствие появления частного сектора, личный трудовой договор стал находиться в центре трудовых отношений. Условия работы, заработная плата, место работы согласуются прямым личным договором между рабочим и работодателем. Личная связь становится приоритетным фактором.

Есть мнение , что следует поддержать более радикальную идею, нацеленную на повышение роли обычая как источника права в России. Обращает на себя внимание тот факт, что ряд авторов (среди которых следует выделить С.А. Иванова , В.С. Нерсесянца, Т.Н. Нешатаеву) обсуждают проблему нормативного характера судебной практики. Однако в большинстве ситуаций реально здесь присутствует деятельность суда по санкционированию и закреплению правовых обычаев, которая и принимается за нормотворческую функцию судов РФ, однако другие специалисты (и не без оснований) говорят о правотворческой роли суда.

Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права: кандидатская диссертация.
Иванов С.А. Судебные постановления как источник трудового права // Судебная практика как источник права. М., 1997; Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право (о правоприменительной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. М., 1997; Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права — судебном прецеденте и доктрине // Вестник ВАС РФ. 2000. N 5. См. также: Безина А.К., Никитинский В.И. Судебная практика и трудовое право // Судебная практика в советской правовой системе. М., 1975; Реутов В.П. Юридическая практика и развитие законодательства: Дис. . канд. юрид. наук.

Крыжан продолжает: «. несмотря на то, что установлено и прецедентами, и законом, и специалистами, и учеными в области трудового права: «обычай является источником трудового права», существует много ограничений на применение этого положения в судопроизводстве. Эти ограничения вытекают, главным образом, из вывода, что обычай может быть незаконным или закон препятствует существованию обычая».

У нас нет постоянных или однозначных определений смысла и объема понятия «незаконный обычай». Это понятие появилось в ряде приговоров Верховного суда, Всеизраильского суда по трудовым спорам и в приговорах окружных судов по трудовым спорам. В этих рамках попытаемся найти общее в вышесказанном и то, на чем это основывается.

За исходную точку возьмем то, что обычай превратился в часть трудового договора, и тогда правило, распространяющееся на договор, распространяется также на обычай. Другими словами, если невозможно внести в договор незаконное указание, то также невозможно внести это указание в договор «с черного хода», заявляя, что речь идет об обычае. То есть незаконное указание в рамках договора будет незаконным и в рамках обычая.

Суд должен установить законность или незаконность обычая. И так же, как суд, уполномочен отрицать незаконный договор, он должен быть уполномочен отрицать и незаконный обычай.

2.2 Правовой обычай как источник права Российской Федерации

Анализируется понятие правового обычая как специфического источника права, рассматриваются основные этапы развития взглядов на его место в системе права, выделяются основные формы и виды закрепления обычая, его достоинства и недостатки.

Нормы права любой правовой системы не существуют сами по себе, они должны быть закреплены формально. Формой внешнего выражения правовых норм являются источники права.

Наиболее древняя форма — правовой обычай — правило поведения, вошедшее в привычку народа и сформировавшееся в результате многократного длительного повторения. Обычай считается правовым, если он признан государством как общеобязательная для исполнения норма права и обеспечивается принуждением государства 13 .

Это неписаный источник права, многообразие видов которого объясняется «много различием самих местностей обширной страны, на пространстве которой действует обычное право, и которое выразилось даже в поговорке «что деревня, то обычай», а также давностью существования государства, народностей. Одним из наиболее распространенных способов рецепции обычая в качестве источника права выступает фиксация государством данного обычая в каком-либо нормативном акте — санкционирование.

В России обычай был зафиксирован в Русской Правде. Однако едва ли не первое (и единственное) признание его самостоятельной формой со стороны государства мы встречаем только в Наказе Екатерины II: «Весьма худа та политика, которая переделывает законами то, что надлежит переменять обычаями». Но уже в Своде законов 1832 г. говорится, что русское право строится исключительно на положениях, от верховной власти исходящих (т. е. на законе), и только такие положения могут войти в кодифицированный акт русского гражданского права. 14

Интерес к изучению этой формы в России возникает с появлением исторической школы, которая не считала обязательным признание государством источника права.

Можно утверждать, что не только фактически, но и реально нормы обычного права были признаны законом в 40-х гг. XIX в.

Например, Палатами государственных имуществ проводился сбор обычаев и норм, регулирующих порядок наследования у государственных крестьян. Уже ст. 38 Общего положения о крестьянах, вышедших из крепостной зависимости, разрешала им руководствоваться обычаями в порядке наследования имущества6.

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Это интересно:  Правила проведения инвентаризации и оформления ее результатов

Правовой обычай в современной науке считается неписаным источником права, санкционированным государством правилом поведения, возникающим в результате многократного длительного повторения.

В современном законодательстве эта форма санкционирования встречается нечасто.

Редкость применения такой формы санкционирования обусловлена тем, что в настоящее время, с одной стороны, остается все меньше обычаев, которые еще не превратились в правовые нормы, а с другой — законодателю проще сослаться на возможность применения обычая вообще, чем указывать конкретную традицию, рискуя исключить другие существующие в этой сфере обычаи.

Отсылка к обычаю в законе — вторая форма его санкционирования. Она более распространена не только в российском, но и зарубежном праве.

Следует отметить, что в этом случае обычай как форма права становится элементом системы права, но не утрачивает важного признака — неписаного характера.

Некоторые теоретики выделяют три «степени» данной формы санкционирования. (см. табл. 1)

Степени санкционирования отсылки к обычаю, как источнику права

Санкционирование может носить достаточно общий характер, когда в конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права

Наличие в специальных нормативных актах разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями

Диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, т. е. обычай носит субсидиарный характер

Несмотря на то, что обычай является источником права Российской Федерации, в Конституции РФ он не упоминается (хотя в Конституции прямого указания на действующие источники права вообще не содержится), однако на него ссылаются в других нормативных правовых актах.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Субсидиарный характер обычая закреплен в ст. 421 («Свобода договора») ГК РФ, ст. 285 (посвящена применению правил, содержащихся в XVI главе «Об аварии»), ст. 130 («Сталийное время») КТМ РФ. Использование обычая в качестве инструмента заполнения пробела в законодательстве также допускается в тех правоотношениях, которые урегулированы в большей степени привычным способом действия, нежели государством.

Таким образом, обычай обладает достоинствами, благодаря которым его используют как источник права.

В случае несоблюдения обычая наказание следует не только от государства, но и от самого общества (нарушение правовой нормы, как правило, воспринимается обществом менее остро, чем проявление неуважения к обычаю). 15

Но, как и любое явление, правовой обычай обладает недостатками, которые объясняют не распространённость этой формы права в законодательстве.

Правовой обычай сочетает в себе не только «правовое воззрение», но и нормы морали, религиозные представления (в обычном праве нередко господствует величайшая путаница понятий, закон обеспечивает господство в праве строгого и единообразного порядка).

Тем не менее в Российской Федерации роль обычая как формы права возрастает.

Это вызвано не только необходимостью выработки теоретических концепций, но и правоприменительной практикой.

Изменяется экономическая система, политический строй и связанный с ними механизм правового регулирования. Все больше внимания уделяется формированию правосознания, соответствующего современному правовому обществу. Сегодня нужно право, регулирующее общественные отношения и способное удовлетворить потребность в справедливости, право, понятное всем и соблюдаемое всеми. Многие исследователи важную роль в этом процессе отводят обычаю. К тому же обычай, сформированный народом, выражает притязания жителей, их основные требования, которые могут служить ориентиром для государства, создающего закон.

Также в современном частном праве государство старается каждому участнику правоотношений предоставить возможность самостоятельно устраивать свою жизнь (разумеется, в рамках дозволенного). Государство уже не может предусмотреть все случаи, на которые будут распространяться конкретные нормы; законодатель создает шаблон, типовую модель, в рамках которой субъекты свободны в своих действиях.

Так, существуют свобода договора, самозащита гражданских прав, альтернативные способы разрешения споров.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Рассматривая актуальные проблемы применения обычая как формы права в практической деятельности в России, учёные не выработали единого мнения по данной проблеме.

Так, одни авторы склонны относить Россию к славянской правовой семье, другие говорят о постсоциалистической правовой семье.

Ситуация осложняется ещё и тем, что в разные периоды своего исторического развития Россия входила в различные правовые семьи. Соответственно, дискуссия о её нынешней принадлежности к той или иной правовой семье продолжается до сих пор.

Ученые придерживаются мнения, что Россия относится к романо-германской правовой семье, и, следовательно, обычай является одной из форм российского права.

Тем не менее, вышеуказанные изменения ст. 5 ГК РФ, действительно, порождают ряд проблем практического свойства.

Мы можем выделить следующие из них: 16

Неприемлемость использования некоторых норм обычного права на всей территории Российской Федерации.

Это значит, что ряд обычно-правовых норм целесообразно применять только на территории определённого региона.

Так, адаты не подлежат применению в Средней полосе России; обычаи Сибири и Дальнего Востока не следует использовать на Северном Кавказе и т.д.;

Противоречия между национальными/этническими обычаями, которых придерживаются стороны;

Отсутствие формальной определённости и письменного закрепления большинства норм обычного права;

Незнание и непонимание обычно-правовых норм практикующими юристами.

Это обусловлено рядом причин, особенно:

огромным количеством разнообразных обычаев;

доминирующим среди юристов-практиков позитивистским типом правопонимания;

не изучением юристами (в том числе администраторами и консультантами юридических клиник) норм обычного права;

разрывом между урбанистическим и сельским образом жизни, т.к. большинство юристов проживает и работает в городах, а обычное право зачастую подразумевает традиционный жизненный уклад, и др.

5) Неопределённость санкции за нарушение норм обычного права.

Обозначенные проблемы подлежат решению, причём преимущественно в процессе осуществления практической юридической деятельности.

Тем не менее, автор выдвигает ряд положений, реализация которых во многом способно облегчить решение указанных проблем: 17

Составление сборников норм обычного права.

Данную деятельность могут выполнять как различные государственные и муниципальные органы (в т.ч. специально созданные комитеты, комиссии и т.д.), так и учёные – специалисты в области обычного права и юридической антропологии, теоретики и историки государства и права и др. Кроме того, предлагается поручить запись норм обычного права юридическим клиникам и консультациям, особенно при учреждениях среднего и высшего профессионального образования.

Введение классификации обычаев с их условным разделением на общефедеральные и региональные.

К общефедеральным обычаям предлагается отнести те, которые имеют наиболее общий характер и, соответственно, могут применяться на всей территории Российской Федерации.

Региональные же обычаи могут использоваться исключительно в определённом регионе, т.к. они имеют ярко выраженную национальную, территориальную или какую-либо иную специфику.

Несмотря на обозначенные проблемы, обычай обладает мощным медиативным ресурсом. Он изначально нацелен на достижение сторонами мирового соглашения, не доведение дела до судебного разбирательства. Применение обычая действительно во многом способствует разгрузке судов (особенно судов общей юрисдикции), значительному снижению количества поступающих в них исковых заявлений.

Помимо того, необходимо учитывать, что разработка проблематики обычая в российском праве и поиск эффективных способов её разрешения окончательно не завершены.

Вышеуказанные изменения, внесённые в ст. 5 ГК, продиктованы определёнными соображениями законодателя. Как следует из Пояснительной записки, данная новелла введена в том числе в целях унификации законодательства, поскольку в ряде международных договоров, в том числе заключённых Российской Федерацией, обычай указан в качестве формы/источника гражданского права.

Кроме того, данное изменение способно устранить терминологическую путаницу, существующую в действующем законодательстве применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности (в этой сфере также существуют такие понятия, как «торговый обычай», «обычай делового оборота») 18 . Также необходимо отметить, что рассмотренные изменения, внесённые в ГК, соответствуют международным договорам, в которых участвует Российская Федерация.

Так, например, согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п.2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Подводя итоги осуществлённому нами исследованию, следует отметить, что внесение изменений в ст. 5 ГК представляется закономерным и необходимым. Усиление значения обычая, увеличение объёма регулируемых им правоотношений и широкое применение обычая как формы права представляются эффективными способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции – доказательством тому служит опыт зарубежных государств.

Это интересно:  Основные признаки нормы права

Применение обычая также способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества и даже снижению уровня коррупции, поскольку участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти.

Юридические клиники и консультации могут и должны сыграть определённую роль в данных процессах, поскольку зачастую они осуществляют не только консультативную, но также просветительскую и медиативную деятельность. Вследствие национальных, культурных, религиозных и прочих особенностей Юга России деятельность юридических клиник в данном регионе (как в целом, так и по отдельным направлениям) может стать в этом отношении прогрессивной и экспериментальной, способствовать выявлению возникающих проблем и выработке способов их решения.

Понятие правового обычая и его место в системе источников права

Правовой обычай — исторически сложившийся источник права и правило поведения, санкционированное государством и включённое в систему правовых норм. К правовым обычаям относят обычаи делового оборота и другие обычаи, обыкновения и заведенный порядок. Их содержание образуют конкретные правила, предписывающие строго определенную линию поведения в тех или иных ситуациях. Устойчивость, повторяемость социальных отношений и связей вызывают возникновение в индивидуальном, групповом и массовом общественном сознании определенных стереотипов поведения.

В роли обычая могут выступать производственные навыки, религиозные обряды, гражданские праздники и т.д. С появлением государства и права целый ряд обычаев был санкционирован господствующим классом и включен в систему правовых норм в связи с чем, соблюдение обычая обеспечивается государством.

Правовые обычаи как особая разновидность обычаев являются формой (источником) права, обладают юридической нормативностью, установлены в качестве правила в отношении неопределенного круга лиц и занимают особое место в механизме правового регулирования, при этом на разных исторических этапах и в разных отраслях права их роль и значение различны.

Правовой обычай — это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось исторически в силу многократного, длительного повторения Молчанов, И.В. Обычай в системе источников права // Сборник тезисов Всероссийской научно-практической конференции «Системность в государственно-правовых явлениях и институтах: теоретические и исторические проблемы». — Екатеринбург, 2006. — С. 13. и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

В юридическую систему входит только тот обычай, который выполняет функции правовой нормы, т. е. выражает интересы и волю экономически и политически господствующего класса, приспосабливается государством к конкретным политическим и экономическим условиям. Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис… к.ю.н. — СПб., 2004. — С. 11..

Правовые обычаи, санкционированные государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением.

В современных правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

  • — носят локальный характер;
  • — тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);
  • — их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;
  • — их применение обеспечивается санкцией государства;
  • — отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Р. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

  • 1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значении — например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.
  • 2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.
  • 3. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий:

  • 1. признание его в качестве правового обществом, в котором он сложился;
  • 2. наличие определенного «возраста» обычая;
  • 3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, как непрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время — и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Правовой обычай, выступая как один из древнейших источников права, и по сегодняшний день продолжает играть определенную роль в регулировании социальных отношений. Правовой обычай является одним из официальных источников права в российской правовой системе. Возможность его использования на территории Российской Федерации предусмотрена гражданским, семейным, торговым законодательством.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса — около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

Что такое правовой обычай (примеры)?

Правовой обычай как источник права, его особенности и место в системе правового регулирования

Правовой обычай как источник права утратил свою ведущую роль с возникновением государства. Государство санкционирует нормы (императивные и диспозитивные), следит за их правильным исполнением. Правовой обычай вытеснен в стихию гражданского оборота. Он встречается в гражданском, земельном, природоресурсном праве и других отраслях, где массовое повторение отношений приводит к появлению устоявшихся практик. Применительно ко всему частному праву понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ.

Особенности правого обычая – спонтанное возникновение в часто встречающихся (однотипных) жизненных ситуациях, повторение и закрепление наиболее рационального поведения, которое, не встречая возражений, становится всеобщим правилом.

Там, где государство предпочитает не вмешиваться в традицию, место нормы права занимает правовой обычай. Примеры правового обычая:

  • при определении места жительства ребенка суды практически всегда принимают решение об оставлении его с матерью;
  • при определении порядка лесопользования закрепляется обычная практика сбора в лесах всеми желающими грибов и ягод;
  • при заключении трудового договора ставится печать работодателя, хотя таких требований нет ни в одном нормативном акте.

Международно-правовой обычай – это один из источников международного права

Исторически сложилось, что в международном праве, где отсутствует единый надгосударственный регулятор, правовой обычай играет ведущую роль. Особенно детализированы обычные нормы международного частного права: Инкотермс 2010, Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 2007. Все эти документы воспроизводят нормы, сложившиеся в деловом обороте. Большое место занимает правовой обычай в международном морском праве.

В ст. 38 Статута Международного суда (Сан-Франциско, 1945) в качестве источника права признается правовой обычай, к которому комментаторы относят такие характеристики:

  • продолжительность применения;
  • идентичность;
  • общий характер;
  • правомерность.

Под идентичностью следует понимать тождественность порядка действий в той или иной ситуации, под общим характером – отнесение к часто встречающимся однотипным ситуациям, под правомерностью – отсутствие споров по применению, то есть всеобщее признание.

Таким образом, в условиях разнообразия поведения участников гражданских правоотношений, порождающего часто встречающиеся операции, зарождаются и санкционируются самим обществом разнообразные правила, которые признаются в качестве правового обычая. Государство, отдавая дань автономии индивида, в отраслях частного права признает и санкционирует действие правового обычая. Место правового обычая в системе правового регулирования – там, где есть устоявшаяся практика, и государство предпочитает воздерживаться от вмешательства.

Статья написана по материалам сайтов: studfiles.net, vuzlit.ru, rusjurist.ru.

»

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock detector